Bogotá, D.C. 16 de febrero de 2009
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”
Actor: Diego Alberto Zuleta García
Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo
Expediente No. D-7460
Concepto No.4711
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano DIEGO ALBERTO ZULETA GARCIA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, (publicada en el Diario Oficial No.44.708 del 13 de febrero de 2002), y cuyo texto es el siguiente:
ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
9. Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres
En negrillas lo demandado.
1. Planteamientos de la demanda
El ciudadano demandante manifiesta que la disposición impugnada vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1.1. La norma demandada no describe de manera concreta y precisa cuáles son las conductas que al ser desplegadas por el disciplinado atentan contra la moral y las buenas costumbres, lo que permite una indeterminación de la conducta desconociendo el principio de legalidad.
1.2. Además, la Corte Constitucional en sentencia C-431 de 2005 declaró inexequible la norma que consagraba el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 y el numeral 1 del artículo 59 de la misma disposición legal, que consagraba como falta grave “ejecutar actos contra la moral y las buenas costumbres.”
2. Aclaración previa
Este despacho con ocasión de la demanda D-7394 profirió el concepto No.4675 del 15 de diciembre de 2008, en relación con el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, y teniendo en cuenta que en el presente evento los planteamientos son los mismos, a continuación se transcribirá el mencionado concepto.
“3. El incumplimiento de los deberes funcionales es el fundamento del derecho disciplinario. La moral y las buenas costumbres son expresiones amplias e indeterminadas que no pueden hacer parte de las conductas que son objeto de la potestad disciplinaria del Estado.
3.1. El derecho disciplinario ha sido concebido para escudriñar la conducta de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones públicas con el fin de verificar el debido acatamiento de las funciones que se le han encomendado, es por ello, que cualquier comportamiento que no se encuadre dentro de estos parámetros, no puede ser objeto del derecho disciplinario.
Es así, que el Estado no podría ejercitar su potestad disciplinaria sobre aspectos de la conducta del servidor público y de los particulares que cumplan funciones públicas, que hagan parte de su fuero interno o que su proceder de manera alguna afecte los deberes funcionales a los que se comprometió desempeñar conforme al marco normativo que se le delimitó para tal efecto.
El incumplimiento del deber funcional es la piedra angular del proceder del derecho disciplinario, es decir, el Estado cuando despliega el ius puniendi en esta materia, sólo le es dable ocuparse de aquellas conductas que se desprenden del ejercicio de la función pública encomendada y le está vedado inmiscuirse en aspectos que conciernen exclusivamente al fuero interno del servidor o particular sujeto de la potestad disciplinaria y que hacen parte de sus derechos fundamentales como la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad en sus múltiples facetas, entre otros.
En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado:
“Como se advirtió, el fundamento de la imputación disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas pues sólo tal concepción del ilícito disciplinario resulta consecuente con los límites que el constituyente configuró para la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta y con las particularidades que la facultad sancionadora del Estado asume en el derecho disciplinario. Tal concepción torna comprensible los motivos por los cuales son disciplinariamente irrelevantes aquellos comportamientos que no trascienden a la órbita funcional del servidor o particular que cumple funciones públicas” (sentencia C- 404 de 1998) (Negrillas fuera de texto)
En ese orden, la prohibición que consagra el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, de ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres, se erige en una de esas situaciones que puede conducir a que el investigador disciplinario vaya más allá de indagar lo pertinente al incumplimiento de los deberes funcionales y se entrometa en situaciones alejadas del derecho disciplinario y que corresponden exclusivamente al proceder personal del sujeto investigado.
En efecto, la expresión moral de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española tiene múltiples acepciones, que al consagrarla como una prohibición en materia disciplinaria se le presenta al investigador un panorama demasiado amplio e indeterminado, que puede implicar que las decisiones a tomar se alejen del fin del derecho disciplinario de investigar exclusivamente las trasgresiones a las conductas que incumplan los deberes funcionales, para fustigar al disciplinado sobre situaciones tales como de índole religioso, sexual y de otros comportamientos que sólo le conciernen al individuo por la razón misma de su existencia. Igual apreciación sucede con la expresión “las buenas costumbres”, que está muy ligada a las conductas meramente subjetivas que no le deben interesar al derecho disciplinario.
3.2. La Corte Constitucional al estudiar idéntica prohibición consagrada en el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, que reguló el régimen disciplinario de los miembros de las fuerzas militares, en la sentencia C-431 de 2004, adujo:
“18. En cuanto a la acusación que se formula en contra del numeral primero del artículo 59, según el cual es falta grave “ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar”, expresión sobre la cual recae el cargo general de resultar contraria al orden justo y a la dignidad humana, por regular actividades personalísimas e íntimas de los militares, además de ser indeterminada y por lo tanto vulneratoria del principio de legalidad, la Corte considera que sucede lo mismo que acontece con la disposición contenida en el numeral 10° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, que se acaba de examinar. Es decir, la Corporación estima que si bien el legislador puede elevar a la categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la moral social entendida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, y proscribir estos comportamientos en el ámbito de las instalaciones militares, al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles son aquellos actos “inmorales” que eleva a la categoría de falta disciplinaria. De otra manera, desacata el principio de legalidad que le impone precisar las conductas sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciación subjetiva de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es contrario o no a dicho concepto de “moral social” y si, en consecuencia, procede o no la sanción.
Por lo anterior, la Corte se ve obligada a declarar también la inconstitucionalidad numeral primero del artículo 59, por desconocimiento del artículo 29 superior.”
Es por ello que la prohibición a que alude el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, no tiene relación con la vulneración de los deberes funcionales como fundamento de la imputación disciplinaria, porque la consagración de esa clase de conductas como faltas disciplinarias desconoce el objetivo del derecho disciplinario, pues dada la amplitud de los conceptos que están insertos en las expresiones moral y las buenas costumbres, permite que, eventualmente, el investigador se adentre en situaciones que conciernen exclusivamente al fuero interno del servidor o particular que cumple funciones públicas, que no trascienden a la esfera de lo público, por no existir vínculo entre la conducta y los deberes asignados.
Así las cosas, la indeterminación de la conducta en el ámbito del derecho disciplinario constituye una violación al debido proceso, pues en el presente evento, cuando no se tiene claro el campo de aplicación de la misma por la amplitud conceptual, necesariamente se desconoce la esencia del derecho disciplinario, dado que el juzgador podría desviar el fin del mismo para penetrar el ámbito privado que no es de la naturaleza del referido derecho, y por tanto, se le solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.”
3. Conclusiones
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD del numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 o estarse a lo que la Corte resuelva en la sentencia correspondiente al expediente D-7394.
Señores Magistrados,
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
. adj. Perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia. 2. adj. Que no pertenece al campo de los sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de la conciencia. Prueba, certidumbre moral. 3. adj. Que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano. Aunque el pago no era exigible, tenía obligación moral de hacerlo. 4. f. Ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia. 5. f. Conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a físico. 6. f. Ánimos, arrestos. 7. f. Estado de ánimo, individual o colectivo. 8. f. En relación a las tropas, o en el deporte, espíritu, o confianza en la victoria. Tomado de www.rae.es
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